20 Desember 2016
Dugaan Penodaaan Agama oleh Pak Ahok
Oleh: Dr. Chairul Huda., SH., MH.
(Dosen Hukum Pidana dan Hukum Acara Pidana Univ. Muhammadiyah Jakarta)
Penodaan agama (blasphemy) di Indonesia merupakan sebutan singkat untuk tindak pidana sebagaimana dimaksud dalam Pasal 156a KUHP. Padahal pasal tersebut sebenarnya bukan hanya berisi perbuatan dilarang (strafbaar) “penodaan”, tetapi juga beberapa perbuatan lain juga diatur didalamnya. Lengkapnya pasal tersebut menyatakan:
“Dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya lima tahun, barangsiapa dengan sengaja di muka umum mengeluarkan perasaan atau melakukan perbuatan:
Yang pada pokoknya bersifat pemusuhan, penyalahgunaan atau penodaan terhadap suatu agama yang dianut di Indonesia;
Dengan maskud supaya orang tidak menganut agama apapun juga, yang bersendikan Ketuhanan Yang Maha Esa.”
Dari rumusan ini jelas sekali bahwa, Pasal 156a KUHP setidaknya merumuskan dua ketentuan pidana, yang bagian inti (bestanddeel) deliknya adalah sebagai berikut:
Kesatu, “di muka umum mengeluarkan perasaan atau melakukan perbuatan yang pada pokoknya bersifat pemusuhan, penyalahgunaan atau penodaan terhadap suatu agama yang dianut di Indonesia”;
Kedua, “di muka umum mengeluarkan perasaan atau melakukan perbuatan dengan maskud supaya orang tidak menganut agama apapun juga, yang bersendikan Ketuhanan Yang Maha Esa”;
3 Desember 2016
KETERANGAN AHLI Tentang Konstitusionalitas Pasal 22, Pasal 23, Pasal 24, Pasal 36 huruf c, d, h, i, Pasal 41 ayat (1) dan (2), dan Pasal 44 ayat (4) dan (5) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat terhadap UUD Negara Republik Indonesia 1945
oleh:
Dr. Chairul Huda, SH., MH
(Ahli Hukum Pidana)
Yang Mulia Majelis Hakim Mahkmah Konstitusi RI;
Yang Terhormat Pemohon, Pemerintah dan DPR RI;
Yang Terhormat Pihat Terikait;
Yang Terhormat para ahli yang hadir; dan
Hadirin sekalian yang berbahagia.
Perkenankanlah saya dalam kapasitas sebagai Ahli Hukum Pidana/Hukum Acara Pidana, menyampaikan beberapa pemikiran terkait pengujian Pasal 22, Pasal 23, Pasal 24, Pasal 36 huruf c, d, h, dan i, Pasal 41 ayat (1) dan (2), dan Pasal 44 ayat (4) dan (5) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat terhadap UUD Negara Republik Indonesia 1945. Namun demikian, mengingat akan kompetensi yang saya miliki, maka saya membatasi diri hanya berpendapat terutama berkaitan dengan pengaturan kewenangan “penyelidikan” Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU), yang menjadi isu utama pengujian (judicial review) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat ini.
Berbicara tentang “penyelidikan” dalam criminal justice system, tidak dapat dilepaskan dari konstruksi pengaturan KUHAP mengenai hal tersebut. Mengingat umumnya Hukum Acara Pidana di negara-negara lain, tidak memisahkan atau membedakan penyelidikan dan penyidikan. Demikian pula halnya dengan HIR sebagai acuan beracara pidana sebelum KUHAP, hanya mengenal istilah penyidikan (opsporing) dan tidak mengenal istilah dan tahap penyelidikan. Oleh karena itu, sekalipun diakui bahwa cukup banyak undang-undang yang “mengatur hukum acara sendiri”, yang sedikit banyak menyimpang dari KUHAP terkait penegakan hukum tindak pidana-tindak pidana tertentu, tetapi bagian besar dari criminal justice system yang didalamnya terdapat proses penyelidikan, harus mengacu pada KUHAP. Apalagi ketika suatu undang-undang menggunakan istilah “penyelidikan”, tetapi tidak mendefinisikan, menentukan tentang ruang lingkup kewenangan dan tata cara pelaksaaan wewenang penyelidikan, semisal UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, maka lex generalis-nya ada di dalam KUHAP yang tentunya dijadikan acuan.
Motivasi utama pembedaan antara penyelidikan dan penyidikan adalah upaya untuk lebih memberikan perlindungan hak asasi manusia. Hal ini dikarenakan dengannya diharapkan dapat dihindari penggunaan upaya paksa yang bersifat eksesif. Dengan pembedaan penyelidikan dan penyidikan, maka penggunaan upaya paksa oleh penyelidik hanya dapat dilakukan atas perintah penyidik (Pasal 5 ayat (1) huruf b KUHAP) atau dalam keadaan yang sangat mendesak (Pasal 102 ayat (2) KUHAP). Dalam keadaan normal, penyelidikan sama sekali belum dimungkinkan upaya paksa. Selain itu, secara historis penggunaan istilah penyelidikan dalam Hukum Indonesia pertama kali diintrodusir dalam UU 11/PNPS/1963 tentang Pemberantasan Kegiatan Subversi. Mengingat ancaman pidana yang sangat berat yang diancamkan terhadap tindak pidana subversi, dan tentunya stigma sosial bagi mereka yang dipersangkakan, didakwakan atau dinyatakan bersalah melakuka subversi, maka dari sejak semula UU Subversi menghendaki agar penggunaan upaya paksa dalam pemberantasan subversi dilakukan secara berhati-hati, terukur dan dalam keadaan yang benar-benar perlu. Semangat inilah yang diteruskan oleh KUHAP. Oleh karena itu, masalah pengaturan penyelidikan dalam undang-undang, bukan semata-mata sebagai persoalan yang berkaitan dengan koherensi dalam criminal justice system, tetapi juga menjadi bagian dari mandat yang dimiliki Mahkamah Konstitusi untuk melindungi hak asasi manusia, melalui judicative control terhadap undang-undang dan pelaksanaannya.
Upaya paksa yang notabene merupakan pembatasan, pengurangan atau perampasan hak asasi manusia, pada hakekatnya merupakan kewenangan penyidik dalam tahap penyidikan. Penyalahgunaaan kewenangan ini dapat dipraperadilankan, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 10 jo Pasal 77 jo Pasal 95 ayat (2) KUHAP. Sementara itu, upaya paksa oleh penyelidik, hanya dapat dilakukan atas perintah penyidik, supaya juga bisa diji keabsahannya, atau setidak-tidaknya dalam keadaan yang sangat mendesak dan perlu. Penyelidik dalam tahap penyelidikan tidak dibekali kewenangan “asli” untuk melakukan upaya paksa. Namun demikian, baik upaya paksa yang dilakukan oleh penyelidik ataupun penyidik, pada dasarnya tidak boleh dilakukan, kecuali dimungkinkan oleh undang-undang, sebagai suatu pengaturan secara tertulis (lex scripta), tegas (lex stricta) dan jelas (lex certa). Hal ini merupakan ejawantah asas legalitas dalam Hukum Acara Pidana yang terkandung dalam Pasal 3 KUHAP. Tekanan pengaturan Hukum Acara Pidana ada pada proses (pengurangan hak individu) dan prosedur (perlindungan hak individu), yang kesemuanya dijalankan oleh aparatur peradilan pidana menyebabkan persyaratan pengaturannya jauh lebih “ketat”, sehingga pengaturannya harus dengan undang-undang, dan tidak dimungkinkan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang. Dengan asas legalitas dalam Hukum Acara Pidana, maka upaya paksa dalam tahapan manapun dan segala aspek berkenaan dengan pelaksana, ruang lingkup, persyaratan, tata cara dan pengujiannya, hanya dapat diadakan dengan undang-undang (strafordering heft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien).
Konsep di atas, justru tampaknya kurang mendapat perhatian dalam ketentuan UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat. Pasal 36 huruf c dan d undang-undang tersebut memberikan kewenangan penyelidikan kepada KPPU, tetapi tidak memberikan kepada komisi tersebut rincian wewenang dimaksud. Undang-undang tersebut tidak menentukan upaya paksa yang dapat dilakukannya oleh penyelidik atas perintah penyidik, atau upaya paksa yang dapat dilakukan penyelidik sendiri dalam keadaan mendesak dan perlu, dalam pelaksanaan kewenangannya tersebut. Pasal 41 ayat (1) dan (2) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, yang menentukan bahwa pelaku usaha dan atau pihak lain yang diperiksa “wajib menyerahkan alat bukti yang diperlukan” dan “dilarang menolak diperiksa, menolak memberikan informasi yang diperlukan atau menghambat proses penyelidikan dan atau pemeriksaan”, sesungguhnya dapat dipandang sebagai upaya paksa. Dalam hal ini sekalipun ketentuan tersebut merupakan pengaturan kewenangan penyelidikan KPPU yang bersifat “memaksa”, tetapi tidak dipersyaratkan bahwa hal itu dapat dilakukan atas perintah penyidik. Artinya, upaya paksa sebagaimana dimaksud dalam Pasal 41 ayat (1) dan (2) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat merupakan kewenangan “asli” penyelidik, yang sebenarnya menjadi kewenangan penyidik untuk kepentingan pro justicia dalam tahap penyidikan.
Keberatan-keberatan tentunya dapat diajukan terhadap hal di atas, baik karena pada hakekatnya ketentuan yang berisi upaya paksa tersebut seyogianya hanya dapat dilakukan oleh penyidik dalam tahap penyidikan, atau kalaupun hal itu menjadi kewenangan penyelidik dalam tahap penyelidikan maka seharusya hal itu hanya dapat dilakukan atas perintah penyidik. Selain itu, penyalahgunaan kewenangan berkaitan hal tersebut kemudian menjadi tidak dapat diuji keabsahannya dalam sidang praperadilan. Berbeda sekali apabila hal itu menjadi kewenangan penyidik, atau setidak-tidaknya sebagai upaya paksa yang dilakukan penyelidik dalam tahap penyelidikan yang dilakukan atas perintah penyidik. Sebagai bandingannya adalah Pasal 5 ayat (1) huruf b KUHAP yang menentukan kewenangan penyelidik atas perintah penyidik melakukan penangkapan, melarang orang meninggalkan tempat, pemeriksaan dan penyitaan surat, ataupun membawa dan menghadapkan seseorang kepada penyidik. Kesemua hal itu masih mungkin dipraperadilankan. Kewenangan KPPU sebagai penyelidik menggunakan Pasal 41 ayat (1) dan (2) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat justru dapat dipandang sebagai kewenangan-kewenangan atau setidak-tidaknya wewenang yang absurd.
Kealpaan pembentuk undang-undang UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat yang mengatur upaya paksa oleh penyelidik tanpa persyaratan bahwa hal itu hanya dapat dilakukan atas perintah penyidik, merupakan pengaturan tersebut bersifat over reacting, dimana dalam prakteknya upaya-upaya paksa dapat dilakukan secara eksesif, dan tetunya non accountability. Hal ini menyebabkan hak asasi manusia yang menjadi sasaran norma (addressaat norm) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, berada dalam keadaan yang sangat “terancam”. Dengan demikian, tidak hanya seperti yang dinyatakan Pemohon, bahwa pengaturan penyelidikan dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat seharusnya dinyatakan inkonstitusional karena bertentangan dengan asas lex sine scriptis, tetapi justru pengaturan oleh pembentuk undang-undang yang demikian itu sama sekali tidak mencerminkan pengujudkan cita-cita negara hukum. Tidak mengherankan jika KPPU dalam upaya membuat kewenangan penyelidikan tersebut efektif, membuat pengaturan sendiri dibawah level undang-undang. Bayangkan hak asasi manusia seseorang dibatasi, dikurangi, atau bahkan dirampas oleh KPPU dengan melakukan upaya paksa ketika melakukan penyelidikan, tanpa dapat diuji keabsahannya, karena semata-mata merupakan kewenangan penyelidik (tanpa atas perintah penyidik), dan rinciannya didasarkan pada ketentuan dibawah undang-undang. Tentunya pemberian kewenangan penyelidikan kepada KPPU dan pelaksanaanya yang demikian itu, dengan kasat mata telah dilakukan pembentuk undang-undang dengan tidak memperhatikan ketentuan Pasal 1 ayat (3) jo Pasal 28I ayat (5) UUD NRI Tahun 1945.
Selanjutnya dapat saya jelaskan, bahwa pengaturan KUHAP mengenai kewenangan “penyelidikan” berada di bab tentang “penyidikan” (bab XIV KUHAP). Sedangkan Pasal 1 angka 5 KUHAP menentukan bahwa “penyelidikan” adalah “serangkaian tindakan penyelidik untuk mencari dan menemukan suatu peristiwa yang diduga sebagai tindak pidana guna menentukan dapat atau tidaknya dilakukan penyidikan menurut cara yang diatur dalam undang-undang”. Penyelidikan (inquiry) oleh karenanya merupakan bagian yang tidak dapat dipisahkan dari kewenangan penyidikan (investigation). Mengingat bagian terpenting dari penyelidikan, bukan semata-mata “mencari dan menemukan suatu peristiwa” yang bagi pelapor/pengadu/penyelidik sendiri “diduga sebagai tindak pidana”, tetapi lebih jauh lagi “menentukan dapat atau tidaknya dilakukan penyidikan” atas adanya peristiwa tersebut. Apakah peristiwa dimaksud merupakan suatu tindak pidana atau bukan, ataupun apakah ada buktinya atau tidak sebagai tindak pidana, serta siapakah yang dapat ditetapkan sebagai tersangka atas hal itu, semuanya ditentukan dalam tahap penyidikan, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 2 KUHAP.
Dalam konstruksi KUHAP di atas, penyelidikan merupakan bagian (apart of) dari penyidikan, sehingga boleh jadi jika suatu undang-undang telah mengatur tentang penyidikan maka pada hakekatnya telah pula mengatur tentang penyelidikan, karena penyelidikan adakan bagian dari penyidikan. Namun demikian, tidak pada tempatnya jika dalam Hukum Acara Pidana yang ditentukan dalam undang-undang di luar KUHAP, pembentuk undang-undang hanya mengatur tentang penyelidikan, tetapi tidak mengatur bagian utamanya, yaitu ketentuan tentang penyidikan. Sementara itu, Pasal 36 huruf c, d, h, dan i dan Pasal 41 ayat (1) dan (2) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat mengatur kewenangan penyelidikan oleh KPPU, tetapi tidak memberikan kepada komisi tersebut kewenangan penyidikan. Penyidikannya menurut Pasal 44 ayat (4) dan (5) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, “dilakukan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku”, yaitu penyidikan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 2 jo Pasal 106 s/d Pasal 136 KUHAP. Dengan demikian, penyidikan tindak pidana dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat dilakukan oleh penyidik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (1) huruf a KUHAP (Penyidik Polri), karena UU tersebut sama sekali tidak membentuk Penyidik Pegawai Negeri Sipil (PPNS), sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (1) huruf b KUHAP dan karenanya tidak mengatur kewenangannya sebagaimana diisyaratkan dalam Pasal 7 ayat (2) KUHAP.
Konstruksi pengaturan penyelidikan tanpa pengaturan penyidikan yang dilakukan dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, merupakan pengaturan yang tidak lengkap (incomplete), yang tidak sejalan dengan asas kepastian hukum (legal certainty), proses hukum yang adil dan penerapan prosedur yang tidak memihak (due process and fair procedure), serta perlakuan yang sama dihadapan hukum (equality before the law), sebagaimana diamanatkan dalam Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945. Apalagi dalam pasal-pasal tersebut kewenangan “penyelidikan” KPPU selalu dialternatif-kumulatifkan (dan atau) dengan “pemeriksaan” administrasi yang juga merupakan wewenang lembaga tersebut. Pembentuk undang-undang tidak melakukan diferensiasi dengan memadai antara kewenangan dalam domain Hukum (Acara) Pidana dan kewenangan dalam domain Hukum Administrasi. Akibatnya penyelahgunaan dengan “mempertukarkan” atau “mencampuradukkan” kedua kewenangan yang masing-masing memiliki konsekuensi yang berbeda tersebut sangat mungkin dilakukan oleh KPPU. Bukan tidak mungkin, pengaturan dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat tersebut menjadi “lapak” memperdagangkan pengaruh (trading in infuence) bagi oknum-oknum yang tidak bertanggung jawab. Untuk itu, menjadi tugas Mahkamah Konstitusi menghentikan “praktek tidak sehat atau curang” yang mungkin dilakukan KPPU dengan “mempertukarkan” atau “mencampuradukkan” kewenangan penyelidikan dan pemeriksaan tersebut.
Terakhir dapat saya kemukakan, dalam KUHAP pengaturan mengenai pejabat “penyelidik” (Pasal 4 dan 5 KUHAP) dan pengaturan tentang pejabat “penyidik” (Psal 6 s/d 12 KUHAP berada pada Bagian Kesatu tentang Penyelidik dan Penyidik, dalam bab IV KUHAP tentang “Penyidik dan Penuntut Umum”. Hal ini menunjukkan bahwa penyelidik sepenuhnya subordinat dari penyidik. Hubungan penyidik dan penyelidik adalah hubungan atasan-bawahan (superior-inferior), sehingga meraka berada dalam susunan hirartkis, dimana pelaksanaan tugas dan kewenangan penyelidikan sepenuhnya dipertanggungjawabkan penyelidik kepada penyidik. Dalam rangka menjamin keterpaduan dalam pelaksanaan kewenangan penyelidik dan penyidik, kewenangan penyelidikan dan penyidikan seharusnya diberikan pada instansi yang sama. Ketentuan KUHAP tentang pejabat “penyelidik” dan pejabat “penyidik” di atas adalah pengaturan dalam institusi Polri sebagai general investigator.
Berbeda halnya dengan UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, justru penyelidik dan penyidik merupakan pejabat dari instansi yang berbeda. Penyelidik tindak pidana dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat adalah KPPU, sedangkan penyidiknya dalah Penyidik Polri. Sementara undang-undang tersebut tidak menentukan atau tidak mendelegasikan kepada peraturan perundangan yang lebih rendah tentang syarat pendidikan/pelatihan, kepangkatan, maupun kompetensi penyelidik KPPU. Oleh karena itu, hubungan hirarkhis yang seyogianya terbangun, sama sekali tidak diintrodusir dalam undang-undang tersebut
UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat justru “merusak” hubungan tata kerja antara penyidik dan penyelidik. Pasal 44 ayat (4) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat justru mengandung isyarat direktif dari penyelidik kepada penyidik. Dalam hal ini KPPU yang berwenang memutuskan ada atau tidaknya pelanggaran larangan praktek monopoli dan persaingan tidak sehat, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 43 ayat (3) menyerahkan “(ke)putusan” administrasi yang telah diambilnya kepada penyidik “untuk dilakukan penyidikan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku”, dalam hal pelaku usaha tidak melaksanakannya dalam tenggang waktu (tiga puluh) hari sejak keputusan tersebt diberitahukan. Mengingat KPPU juga mempunyai kewenangan sebagai penyelidik, maka penyerahan (ke)putusan KPPU untuk dilakukan penyidikan oleh Penyidik Polri dapat dipandang sebagai “perintah” dan bersifat “imperatif”. Dalam hal ini Penyidik Polri bukan “dapat” melakukan penyidikan sesuai KUHAP, tetapi karena penyerahan keputusan tersebut “untuk dilakukan penyidikan” menyebabkan seolah-olah hal itu merupakan direktif penyelidik terhadap penyidik, yang “harus” dilakukan, sehingga mendudukan Penyidik Polri justru secara hirarkhi seperti “dibawah” penyelidik/KPPU.
Ketentuan direktif juga terlihat dari Pasal 44 ayat (5) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, yang menentukan: “Putusan Komisi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 43 ayat (4) merupakan bukti permulaan yang cukup bagi penyidik untuk melakukan penyidikan”. Dengan undang-undang ini, Keputusan KPPU mau tidak mau harus dipandang oleh Penyidik Polri sebagai “bukti permulaan yang cukup”. Dalam KUHAP istilah “bukti permulaan” digunakan untuk penetapan tersangka, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 14 KUHAP, dan istilah “bukti permulaan yang cukup” digunakan untuk melakukan penangkapan, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 17 KUHAP. Kedua hal tersebut merupakan domain kewenangan penyidik, dan bukan penyelidik, sehingga adanya ketentuan tersebut telah menyebabkan penyidik kehilangan “independensinya”. Padahal pelaksanaan kewenangan penyelidik dan penyidik, merupakan bagian dari criminal justice system, yang dalam arti luas merupakan ejawantah pelaksanaan kekuasaan kehakiman yang merdeka, sebagaimana diamanatkan Pasal 24 ayat (1) jo ayat (2) UUD NRI tahun 1945.
Keseluruhan uraian di atas, menurut pendapat saya sebagai Ahli Hukum Pidana, cukup menjadi alasan bagi Mahkamah Konstitusi untuk mengabulkan seluruh permohonan Pemohon, terkait konstitusionalitas UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, khususnya Pasal 36 huruf c, d, h, dan i, Pasal 41 ayat (1) dan (2), dan Pasal 44 ayat (4) dan (5), yang menjadi wilayah keahlian saya sebagai Ahli Hukum Pidana. Memang ketika apa yang dialami Pemohon (principal) belum mengemuka, setelah lebih dari 17 tahun undang-undang ini berlaku, tidak dirasakan adanya pelanggaraan hak-hak konstitusional yang bersangkutan, karena penormaan dan penerapan pelaksanaaan kewenangan penyelidikan oleh KPPU berdasarkan UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat tersebut. Namun dilihat dari masa pembentukannya, UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat memang tergolong panic regulation, ketika pemerintah transisional pada waktu itu berusaha membuktikan kepada publik bahwa tuntutan reformasi hukum telah dipenuhi. Akan tetapi bukan tidak mungkin justru kebijakan legislasi itu disusupi kepentingan ekonomi negara lain, yang pada gilirannya mengabaikan hak asasi manusia bagi pelaku usaha bangsa Indonesia sendiri. Wallahu’alam.
Dr. Chairul Huda, SH., MH
(Ahli Hukum Pidana)
Yang Mulia Majelis Hakim Mahkmah Konstitusi RI;
Yang Terhormat Pemohon, Pemerintah dan DPR RI;
Yang Terhormat Pihat Terikait;
Yang Terhormat para ahli yang hadir; dan
Hadirin sekalian yang berbahagia.
Perkenankanlah saya dalam kapasitas sebagai Ahli Hukum Pidana/Hukum Acara Pidana, menyampaikan beberapa pemikiran terkait pengujian Pasal 22, Pasal 23, Pasal 24, Pasal 36 huruf c, d, h, dan i, Pasal 41 ayat (1) dan (2), dan Pasal 44 ayat (4) dan (5) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat terhadap UUD Negara Republik Indonesia 1945. Namun demikian, mengingat akan kompetensi yang saya miliki, maka saya membatasi diri hanya berpendapat terutama berkaitan dengan pengaturan kewenangan “penyelidikan” Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU), yang menjadi isu utama pengujian (judicial review) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat ini.
Berbicara tentang “penyelidikan” dalam criminal justice system, tidak dapat dilepaskan dari konstruksi pengaturan KUHAP mengenai hal tersebut. Mengingat umumnya Hukum Acara Pidana di negara-negara lain, tidak memisahkan atau membedakan penyelidikan dan penyidikan. Demikian pula halnya dengan HIR sebagai acuan beracara pidana sebelum KUHAP, hanya mengenal istilah penyidikan (opsporing) dan tidak mengenal istilah dan tahap penyelidikan. Oleh karena itu, sekalipun diakui bahwa cukup banyak undang-undang yang “mengatur hukum acara sendiri”, yang sedikit banyak menyimpang dari KUHAP terkait penegakan hukum tindak pidana-tindak pidana tertentu, tetapi bagian besar dari criminal justice system yang didalamnya terdapat proses penyelidikan, harus mengacu pada KUHAP. Apalagi ketika suatu undang-undang menggunakan istilah “penyelidikan”, tetapi tidak mendefinisikan, menentukan tentang ruang lingkup kewenangan dan tata cara pelaksaaan wewenang penyelidikan, semisal UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, maka lex generalis-nya ada di dalam KUHAP yang tentunya dijadikan acuan.
Motivasi utama pembedaan antara penyelidikan dan penyidikan adalah upaya untuk lebih memberikan perlindungan hak asasi manusia. Hal ini dikarenakan dengannya diharapkan dapat dihindari penggunaan upaya paksa yang bersifat eksesif. Dengan pembedaan penyelidikan dan penyidikan, maka penggunaan upaya paksa oleh penyelidik hanya dapat dilakukan atas perintah penyidik (Pasal 5 ayat (1) huruf b KUHAP) atau dalam keadaan yang sangat mendesak (Pasal 102 ayat (2) KUHAP). Dalam keadaan normal, penyelidikan sama sekali belum dimungkinkan upaya paksa. Selain itu, secara historis penggunaan istilah penyelidikan dalam Hukum Indonesia pertama kali diintrodusir dalam UU 11/PNPS/1963 tentang Pemberantasan Kegiatan Subversi. Mengingat ancaman pidana yang sangat berat yang diancamkan terhadap tindak pidana subversi, dan tentunya stigma sosial bagi mereka yang dipersangkakan, didakwakan atau dinyatakan bersalah melakuka subversi, maka dari sejak semula UU Subversi menghendaki agar penggunaan upaya paksa dalam pemberantasan subversi dilakukan secara berhati-hati, terukur dan dalam keadaan yang benar-benar perlu. Semangat inilah yang diteruskan oleh KUHAP. Oleh karena itu, masalah pengaturan penyelidikan dalam undang-undang, bukan semata-mata sebagai persoalan yang berkaitan dengan koherensi dalam criminal justice system, tetapi juga menjadi bagian dari mandat yang dimiliki Mahkamah Konstitusi untuk melindungi hak asasi manusia, melalui judicative control terhadap undang-undang dan pelaksanaannya.
Upaya paksa yang notabene merupakan pembatasan, pengurangan atau perampasan hak asasi manusia, pada hakekatnya merupakan kewenangan penyidik dalam tahap penyidikan. Penyalahgunaaan kewenangan ini dapat dipraperadilankan, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 10 jo Pasal 77 jo Pasal 95 ayat (2) KUHAP. Sementara itu, upaya paksa oleh penyelidik, hanya dapat dilakukan atas perintah penyidik, supaya juga bisa diji keabsahannya, atau setidak-tidaknya dalam keadaan yang sangat mendesak dan perlu. Penyelidik dalam tahap penyelidikan tidak dibekali kewenangan “asli” untuk melakukan upaya paksa. Namun demikian, baik upaya paksa yang dilakukan oleh penyelidik ataupun penyidik, pada dasarnya tidak boleh dilakukan, kecuali dimungkinkan oleh undang-undang, sebagai suatu pengaturan secara tertulis (lex scripta), tegas (lex stricta) dan jelas (lex certa). Hal ini merupakan ejawantah asas legalitas dalam Hukum Acara Pidana yang terkandung dalam Pasal 3 KUHAP. Tekanan pengaturan Hukum Acara Pidana ada pada proses (pengurangan hak individu) dan prosedur (perlindungan hak individu), yang kesemuanya dijalankan oleh aparatur peradilan pidana menyebabkan persyaratan pengaturannya jauh lebih “ketat”, sehingga pengaturannya harus dengan undang-undang, dan tidak dimungkinkan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan dibawah undang-undang. Dengan asas legalitas dalam Hukum Acara Pidana, maka upaya paksa dalam tahapan manapun dan segala aspek berkenaan dengan pelaksana, ruang lingkup, persyaratan, tata cara dan pengujiannya, hanya dapat diadakan dengan undang-undang (strafordering heft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien).
Konsep di atas, justru tampaknya kurang mendapat perhatian dalam ketentuan UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat. Pasal 36 huruf c dan d undang-undang tersebut memberikan kewenangan penyelidikan kepada KPPU, tetapi tidak memberikan kepada komisi tersebut rincian wewenang dimaksud. Undang-undang tersebut tidak menentukan upaya paksa yang dapat dilakukannya oleh penyelidik atas perintah penyidik, atau upaya paksa yang dapat dilakukan penyelidik sendiri dalam keadaan mendesak dan perlu, dalam pelaksanaan kewenangannya tersebut. Pasal 41 ayat (1) dan (2) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, yang menentukan bahwa pelaku usaha dan atau pihak lain yang diperiksa “wajib menyerahkan alat bukti yang diperlukan” dan “dilarang menolak diperiksa, menolak memberikan informasi yang diperlukan atau menghambat proses penyelidikan dan atau pemeriksaan”, sesungguhnya dapat dipandang sebagai upaya paksa. Dalam hal ini sekalipun ketentuan tersebut merupakan pengaturan kewenangan penyelidikan KPPU yang bersifat “memaksa”, tetapi tidak dipersyaratkan bahwa hal itu dapat dilakukan atas perintah penyidik. Artinya, upaya paksa sebagaimana dimaksud dalam Pasal 41 ayat (1) dan (2) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat merupakan kewenangan “asli” penyelidik, yang sebenarnya menjadi kewenangan penyidik untuk kepentingan pro justicia dalam tahap penyidikan.
Keberatan-keberatan tentunya dapat diajukan terhadap hal di atas, baik karena pada hakekatnya ketentuan yang berisi upaya paksa tersebut seyogianya hanya dapat dilakukan oleh penyidik dalam tahap penyidikan, atau kalaupun hal itu menjadi kewenangan penyelidik dalam tahap penyelidikan maka seharusya hal itu hanya dapat dilakukan atas perintah penyidik. Selain itu, penyalahgunaan kewenangan berkaitan hal tersebut kemudian menjadi tidak dapat diuji keabsahannya dalam sidang praperadilan. Berbeda sekali apabila hal itu menjadi kewenangan penyidik, atau setidak-tidaknya sebagai upaya paksa yang dilakukan penyelidik dalam tahap penyelidikan yang dilakukan atas perintah penyidik. Sebagai bandingannya adalah Pasal 5 ayat (1) huruf b KUHAP yang menentukan kewenangan penyelidik atas perintah penyidik melakukan penangkapan, melarang orang meninggalkan tempat, pemeriksaan dan penyitaan surat, ataupun membawa dan menghadapkan seseorang kepada penyidik. Kesemua hal itu masih mungkin dipraperadilankan. Kewenangan KPPU sebagai penyelidik menggunakan Pasal 41 ayat (1) dan (2) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat justru dapat dipandang sebagai kewenangan-kewenangan atau setidak-tidaknya wewenang yang absurd.
Kealpaan pembentuk undang-undang UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat yang mengatur upaya paksa oleh penyelidik tanpa persyaratan bahwa hal itu hanya dapat dilakukan atas perintah penyidik, merupakan pengaturan tersebut bersifat over reacting, dimana dalam prakteknya upaya-upaya paksa dapat dilakukan secara eksesif, dan tetunya non accountability. Hal ini menyebabkan hak asasi manusia yang menjadi sasaran norma (addressaat norm) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, berada dalam keadaan yang sangat “terancam”. Dengan demikian, tidak hanya seperti yang dinyatakan Pemohon, bahwa pengaturan penyelidikan dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat seharusnya dinyatakan inkonstitusional karena bertentangan dengan asas lex sine scriptis, tetapi justru pengaturan oleh pembentuk undang-undang yang demikian itu sama sekali tidak mencerminkan pengujudkan cita-cita negara hukum. Tidak mengherankan jika KPPU dalam upaya membuat kewenangan penyelidikan tersebut efektif, membuat pengaturan sendiri dibawah level undang-undang. Bayangkan hak asasi manusia seseorang dibatasi, dikurangi, atau bahkan dirampas oleh KPPU dengan melakukan upaya paksa ketika melakukan penyelidikan, tanpa dapat diuji keabsahannya, karena semata-mata merupakan kewenangan penyelidik (tanpa atas perintah penyidik), dan rinciannya didasarkan pada ketentuan dibawah undang-undang. Tentunya pemberian kewenangan penyelidikan kepada KPPU dan pelaksanaanya yang demikian itu, dengan kasat mata telah dilakukan pembentuk undang-undang dengan tidak memperhatikan ketentuan Pasal 1 ayat (3) jo Pasal 28I ayat (5) UUD NRI Tahun 1945.
Selanjutnya dapat saya jelaskan, bahwa pengaturan KUHAP mengenai kewenangan “penyelidikan” berada di bab tentang “penyidikan” (bab XIV KUHAP). Sedangkan Pasal 1 angka 5 KUHAP menentukan bahwa “penyelidikan” adalah “serangkaian tindakan penyelidik untuk mencari dan menemukan suatu peristiwa yang diduga sebagai tindak pidana guna menentukan dapat atau tidaknya dilakukan penyidikan menurut cara yang diatur dalam undang-undang”. Penyelidikan (inquiry) oleh karenanya merupakan bagian yang tidak dapat dipisahkan dari kewenangan penyidikan (investigation). Mengingat bagian terpenting dari penyelidikan, bukan semata-mata “mencari dan menemukan suatu peristiwa” yang bagi pelapor/pengadu/penyelidik sendiri “diduga sebagai tindak pidana”, tetapi lebih jauh lagi “menentukan dapat atau tidaknya dilakukan penyidikan” atas adanya peristiwa tersebut. Apakah peristiwa dimaksud merupakan suatu tindak pidana atau bukan, ataupun apakah ada buktinya atau tidak sebagai tindak pidana, serta siapakah yang dapat ditetapkan sebagai tersangka atas hal itu, semuanya ditentukan dalam tahap penyidikan, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 2 KUHAP.
Dalam konstruksi KUHAP di atas, penyelidikan merupakan bagian (apart of) dari penyidikan, sehingga boleh jadi jika suatu undang-undang telah mengatur tentang penyidikan maka pada hakekatnya telah pula mengatur tentang penyelidikan, karena penyelidikan adakan bagian dari penyidikan. Namun demikian, tidak pada tempatnya jika dalam Hukum Acara Pidana yang ditentukan dalam undang-undang di luar KUHAP, pembentuk undang-undang hanya mengatur tentang penyelidikan, tetapi tidak mengatur bagian utamanya, yaitu ketentuan tentang penyidikan. Sementara itu, Pasal 36 huruf c, d, h, dan i dan Pasal 41 ayat (1) dan (2) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat mengatur kewenangan penyelidikan oleh KPPU, tetapi tidak memberikan kepada komisi tersebut kewenangan penyidikan. Penyidikannya menurut Pasal 44 ayat (4) dan (5) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, “dilakukan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku”, yaitu penyidikan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 2 jo Pasal 106 s/d Pasal 136 KUHAP. Dengan demikian, penyidikan tindak pidana dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat dilakukan oleh penyidik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (1) huruf a KUHAP (Penyidik Polri), karena UU tersebut sama sekali tidak membentuk Penyidik Pegawai Negeri Sipil (PPNS), sebagaimana dimaksud dalam Pasal 6 ayat (1) huruf b KUHAP dan karenanya tidak mengatur kewenangannya sebagaimana diisyaratkan dalam Pasal 7 ayat (2) KUHAP.
Konstruksi pengaturan penyelidikan tanpa pengaturan penyidikan yang dilakukan dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, merupakan pengaturan yang tidak lengkap (incomplete), yang tidak sejalan dengan asas kepastian hukum (legal certainty), proses hukum yang adil dan penerapan prosedur yang tidak memihak (due process and fair procedure), serta perlakuan yang sama dihadapan hukum (equality before the law), sebagaimana diamanatkan dalam Pasal 28D ayat (1) UUD NRI Tahun 1945. Apalagi dalam pasal-pasal tersebut kewenangan “penyelidikan” KPPU selalu dialternatif-kumulatifkan (dan atau) dengan “pemeriksaan” administrasi yang juga merupakan wewenang lembaga tersebut. Pembentuk undang-undang tidak melakukan diferensiasi dengan memadai antara kewenangan dalam domain Hukum (Acara) Pidana dan kewenangan dalam domain Hukum Administrasi. Akibatnya penyelahgunaan dengan “mempertukarkan” atau “mencampuradukkan” kedua kewenangan yang masing-masing memiliki konsekuensi yang berbeda tersebut sangat mungkin dilakukan oleh KPPU. Bukan tidak mungkin, pengaturan dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat tersebut menjadi “lapak” memperdagangkan pengaruh (trading in infuence) bagi oknum-oknum yang tidak bertanggung jawab. Untuk itu, menjadi tugas Mahkamah Konstitusi menghentikan “praktek tidak sehat atau curang” yang mungkin dilakukan KPPU dengan “mempertukarkan” atau “mencampuradukkan” kewenangan penyelidikan dan pemeriksaan tersebut.
Terakhir dapat saya kemukakan, dalam KUHAP pengaturan mengenai pejabat “penyelidik” (Pasal 4 dan 5 KUHAP) dan pengaturan tentang pejabat “penyidik” (Psal 6 s/d 12 KUHAP berada pada Bagian Kesatu tentang Penyelidik dan Penyidik, dalam bab IV KUHAP tentang “Penyidik dan Penuntut Umum”. Hal ini menunjukkan bahwa penyelidik sepenuhnya subordinat dari penyidik. Hubungan penyidik dan penyelidik adalah hubungan atasan-bawahan (superior-inferior), sehingga meraka berada dalam susunan hirartkis, dimana pelaksanaan tugas dan kewenangan penyelidikan sepenuhnya dipertanggungjawabkan penyelidik kepada penyidik. Dalam rangka menjamin keterpaduan dalam pelaksanaan kewenangan penyelidik dan penyidik, kewenangan penyelidikan dan penyidikan seharusnya diberikan pada instansi yang sama. Ketentuan KUHAP tentang pejabat “penyelidik” dan pejabat “penyidik” di atas adalah pengaturan dalam institusi Polri sebagai general investigator.
Berbeda halnya dengan UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, justru penyelidik dan penyidik merupakan pejabat dari instansi yang berbeda. Penyelidik tindak pidana dalam UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat adalah KPPU, sedangkan penyidiknya dalah Penyidik Polri. Sementara undang-undang tersebut tidak menentukan atau tidak mendelegasikan kepada peraturan perundangan yang lebih rendah tentang syarat pendidikan/pelatihan, kepangkatan, maupun kompetensi penyelidik KPPU. Oleh karena itu, hubungan hirarkhis yang seyogianya terbangun, sama sekali tidak diintrodusir dalam undang-undang tersebut
UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat justru “merusak” hubungan tata kerja antara penyidik dan penyelidik. Pasal 44 ayat (4) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat justru mengandung isyarat direktif dari penyelidik kepada penyidik. Dalam hal ini KPPU yang berwenang memutuskan ada atau tidaknya pelanggaran larangan praktek monopoli dan persaingan tidak sehat, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 43 ayat (3) menyerahkan “(ke)putusan” administrasi yang telah diambilnya kepada penyidik “untuk dilakukan penyidikan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku”, dalam hal pelaku usaha tidak melaksanakannya dalam tenggang waktu (tiga puluh) hari sejak keputusan tersebt diberitahukan. Mengingat KPPU juga mempunyai kewenangan sebagai penyelidik, maka penyerahan (ke)putusan KPPU untuk dilakukan penyidikan oleh Penyidik Polri dapat dipandang sebagai “perintah” dan bersifat “imperatif”. Dalam hal ini Penyidik Polri bukan “dapat” melakukan penyidikan sesuai KUHAP, tetapi karena penyerahan keputusan tersebut “untuk dilakukan penyidikan” menyebabkan seolah-olah hal itu merupakan direktif penyelidik terhadap penyidik, yang “harus” dilakukan, sehingga mendudukan Penyidik Polri justru secara hirarkhi seperti “dibawah” penyelidik/KPPU.
Ketentuan direktif juga terlihat dari Pasal 44 ayat (5) UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, yang menentukan: “Putusan Komisi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 43 ayat (4) merupakan bukti permulaan yang cukup bagi penyidik untuk melakukan penyidikan”. Dengan undang-undang ini, Keputusan KPPU mau tidak mau harus dipandang oleh Penyidik Polri sebagai “bukti permulaan yang cukup”. Dalam KUHAP istilah “bukti permulaan” digunakan untuk penetapan tersangka, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 14 KUHAP, dan istilah “bukti permulaan yang cukup” digunakan untuk melakukan penangkapan, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 17 KUHAP. Kedua hal tersebut merupakan domain kewenangan penyidik, dan bukan penyelidik, sehingga adanya ketentuan tersebut telah menyebabkan penyidik kehilangan “independensinya”. Padahal pelaksanaan kewenangan penyelidik dan penyidik, merupakan bagian dari criminal justice system, yang dalam arti luas merupakan ejawantah pelaksanaan kekuasaan kehakiman yang merdeka, sebagaimana diamanatkan Pasal 24 ayat (1) jo ayat (2) UUD NRI tahun 1945.
Keseluruhan uraian di atas, menurut pendapat saya sebagai Ahli Hukum Pidana, cukup menjadi alasan bagi Mahkamah Konstitusi untuk mengabulkan seluruh permohonan Pemohon, terkait konstitusionalitas UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, khususnya Pasal 36 huruf c, d, h, dan i, Pasal 41 ayat (1) dan (2), dan Pasal 44 ayat (4) dan (5), yang menjadi wilayah keahlian saya sebagai Ahli Hukum Pidana. Memang ketika apa yang dialami Pemohon (principal) belum mengemuka, setelah lebih dari 17 tahun undang-undang ini berlaku, tidak dirasakan adanya pelanggaraan hak-hak konstitusional yang bersangkutan, karena penormaan dan penerapan pelaksanaaan kewenangan penyelidikan oleh KPPU berdasarkan UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat tersebut. Namun dilihat dari masa pembentukannya, UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat memang tergolong panic regulation, ketika pemerintah transisional pada waktu itu berusaha membuktikan kepada publik bahwa tuntutan reformasi hukum telah dipenuhi. Akan tetapi bukan tidak mungkin justru kebijakan legislasi itu disusupi kepentingan ekonomi negara lain, yang pada gilirannya mengabaikan hak asasi manusia bagi pelaku usaha bangsa Indonesia sendiri. Wallahu’alam.
Langganan:
Postingan (Atom)